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二建法规及相关知识新教材要点3

知识点一 代理的法律特征和主要种类

(一)代理的法律特征

所谓代理是指代理人在被授予的代理权限温范围内，以代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系涉及的第三人。

代理的法律特征有：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为;3、代理行为必须是具有法律意义的行为;4、代理行为的法律后果归属于被代理人。

(二)代理的主要种类

1、委托代理：是按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”

2、法定代理：指根据法律的规定而发生的代理。

3、指定代理：指根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

知识点二 建设工程代理行为的设立和终止

(一)建设工程代理行为的设立要求与规定

1、不得委托代理的建设工程活动：《民法通则》规定，依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。如，建设工程的承包活动不得委托代理。

2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为：某些招标代理机构应当具有法定资格的组织方可实施。招标代理机构应当具备的条件有：(1)有从事招标代理业务的营业场所和响应资金;(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;(3)有符合本规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的老师库。

3、民事法律行为的委托代理：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明：代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

(二)建设工程代理行为的终止

《民法通则》规定，有下列情况之一的，委托代理终止：1、代理期间届满或者代理事务完成;2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托;3、代理人死亡;4、代理人丧失民事行为能力;5、作为被代理人或者代理人的法人终止。此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：1、被代理人取得或者恢复民事行为能力;2、被代理人或者代理人死亡;3、代理人丧失民事行为能力;4、制定代理的人民法院或者制定单位取消指定;5、由其他原因引起的被代理和代理人之间的监护关系消灭。

知识点三 代理人的被代理人的权利、义务及法律责任

(一)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。

(二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

《民法通则》规定，委托人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。代理人为处理代理事物，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所给予的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

(三)无权代理与表见代理

1、无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三者进行法律行为。一般存在三种表现形式：

(1)自始未经授权;(2)超越代理权;(3)代理权已终止。

2、表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;(2)须本人存在过失;(3)须相对人为善意。

3、知道他人以本人名义实施民事行为不做否认表示的视为同意。

(四)不当或违法行为应承担的法律责任

1、委托书授权不明承担的法律责任

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2、损害被代理人利益应承担的法律责任

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3、第三人故意行为应承担的法律责任

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，有第三人和行为人负责连带责任。

4、违法代理行为应承担的法律责任

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负责连带责任。

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